域外 | 《耶鲁大学法学杂志》第129卷第8期

The Yale Law Journal

Vol.129, Iss.8

本期Yale Law Journal共由2篇文章，3篇评论组成。

第一篇文章题为《常识同意》，本文揭露了常识直觉与普遍的同意哲学观念之间的巨大脱节，并致力于解决常识道德，规范理论与法律之间的关系。

第二篇文章题为《合同联邦制》，研究了地方政府间的契约实践，试图加以理论反思和系统化。

第三篇评论题为《脸书监察委员会：创造一个判断网络表达自由的独立机构》，本文说明了这一新机构在全球言论自由上的未来启示。

第四篇评论题为《总统过渡的法律》，本文研究了现行法律对于总统过渡期的重大规制缺陷。

第五篇评论题为《殖民历史：Rice 诉 Cayetano案与夏威夷土著的自治斗争》，阐明一些在Rice案中被最高法院省略了的关于夏威夷事务办公室的历史。

【ARTICLES】

5  essays

01

Commonsense Consent

常识同意

Roseanna Sommers

摘要：同意是民主社会的基石原则，也是我们通过法律表达基于个人自由的承诺的主要手段。尽管人们似乎已经达成了广泛共识，即同意是重要的，但人们对同意的含义却知之甚少。

本文对人们何时获得同意的普通直觉进行了实证研究。它运用道德心理学和实验哲学的技术，提出了下述核心主张，即大多数普通人认为同意与欺诈是相容的，这与通说的关于同意的规范理论相矛盾。这种经验现象可以在超过十二种场景中观察到，而在其中一些情况下，合法的同意是重要的，包括性别，手术，参与医学研究，警察的无权搜查和合同。

有了这一经验性发现，本文重新审视了一个长期的法律难题，即法律为何拒绝将以欺诈手段取得的对性交的同意视为强奸。它揭示了这个难题的主流解释是如何过于狭隘地关注性别。相反，它表明法律可能会受到包括性同意以外的所有领域对同意的常识性理解的影响。

同时，“常识同意”的发现使我们看待这个问题较之以前相关学者所能意识到的更为深入，更为普遍。这些发现揭露了常识直觉与普遍的同意哲学观念之间的巨大脱节。因此，本文致力于解决常识道德，规范理论与法律之间的关系。

02

Federalism by Contract

经由合同实现的联邦制

Bridget A. Fahey

摘要：正如私人团体利用合同促进联合项目，民族国家利用条约组织联合事业一样，地方政府利用大量的文件来共同制定法律规则和协调公共项目。但是我们缺乏一个词汇——字面上和概念上的——来描述这些协议。

贫乏的词汇量并不意味着贫乏的实践。政府间协议明确了公共福利项目的范围，警察和移民官员的跨代理，促进了土地和管辖权的交换，管理了大量的信息流，更普遍地允许各级政府在广泛的政策领域共同制定法律规则。

我们贫乏的词汇也不代表司法机构的忽视。最高法院、下级联邦法院和州法院经常处理因政府间协议独特的多边性质而产生的纠纷。法院用来解决此类纠纷的核心框架是合同私法，但他们也会调整这些合同原则——通常以一种临时的方式——以适应公共当事人和公共目的。

通过在不同的背景下将这些案例结合在一起，我们可以看到源于契约和公法的双重特征的学理模式、法学难题和理论内涵。我们可以第一次开始为美国联邦制建立一部条约法。

03

The Facebook Oversight Board: Creating an Independent Institution to Adjudicate Online Free Expression

脸书监察委员会：创造一个裁决网络表达自由的独立机构

KATE KLONICK

摘要：十五年以来，脸书一直主宰着电子社交网络版图，并成为了最具权力的网络言论仲裁者。一天二十四小时，一周七天，超过两亿用户通过该平台上传、分享、转发或者获取来自全球的信息内容。通过名为“社区标准”的半公开规则，脸书创造了一系列“法律”以及命令用户能够在平台上发表什么的管理系统。近年来，随着这个系统成立，脸书在公共言论权力上的巨大私人力量也越来越显著，不仅在如何制定言论的基本条款而且在如何实施它们上，该公司受到了要求更具责任、透明和民主的巨大压力。

2018年11月，在媒体、游说集团以及用户多年恳求之后，马克·扎克伯格作为CEO以及创始人宣布脸书将建立一个独立的监察机构来研究、创造并实施这些要求。这个机构特定目的是作为用户内容的上诉审查系统，并向脸书提出内容审核的建议。本文从经验上记录了这个机构的创造，它如今被称为脸书监察委员会。这个委员会在范围和规模上都是一次历史性努力。本文追踪了导致脸书作出检察委员会决定的事件以及影响。依靠成百上千小时的访问以及通过对研究、规划并建立这一新机构的管理团队的研究，本文详细描述了一年来创造该委员会的过程。

监察委员会的创造以及其目的都是互联网管理的一个新形式。本文说明了新机构在全球言论自由上的未来启示。利用裁决的目光，本文分析了委员会是什么，委员会对用户而言意味着什么，以及委员会对行业和政府意味着什么。最后，本文指出脸书监察委员有潜力在私人平台管理的用户参与程度和用户在内容审核过程的权利等问题上创造先例。

04

The Law of Presidential Transitions

总统过渡的法律

Joshua P. Zoffer

摘要：当选总统和总统过渡团队拥有巨大的权力。在从选举日到就职典礼的两个半月里，即将上任的总统提名内阁部长并与外国领导人进行交流，而总统过渡团队则准备行政命令并起草下届总统提交国会的预算。他们在过渡时期所做的决定、所建立的思想和文化，在就职后会跟随他们进入白宫。总统过渡为4年(或8年)的行政分支治理奠定了基础。

尽管总统过渡很重要，但在法律文献中几乎没有得到关注。本文试图通过解释总统过渡的法律来弥补这种忽视。相关法律是稀少的。尽管与白宫相似，但总统的过渡基本未受到规制; 这些规则很大程度上由受其约束的人自行决定。厚的总统法和薄的过渡法之间的不对称，造成了重大的治理和道德风险，从影响决策的利益冲突和外国影响，到影响宪法中行政权力分配的实践。这些风险不仅仅是假设的:其中许多风险是在2016年的过渡期间被实现，它们的影响在多年后仍在持续。在对这些问题进行分类之后，本文最后提出了几项可能的解决方案，以改革总统过渡，并建立一套法律体系来管理美国政府的这个关键组成部分。

05

Colonizing History: Rice v. Cayetano and the Fight for Native Hawaiian Self-Determination

殖民历史：Rice 诉 Cayetano案与夏威夷土著的自治斗争

Lisset M. Pino

摘要：Rice 诉 Cayetano案对夏威夷事务办公室（OHA）的投票条件提出质疑。OHA在1978年夏威夷宪法大会期间成立，负责管理为夏威夷土著人托管的土地。为了确保OHA代表选民，OHA受托人的投票权最初仅授予夏威夷人——以是否有先辈在1778年生活于此为标准。在Rice案中，最高法院认为OHA的投票限制是不被允许的，因为以血统鉴定种族违反了第十五修正案。

本文阐明了一些在Rice案中被最高法院关键性地省略了的OHA历史。根据当代报刊报道和档案资料，我认为OHA的创设是1970年代夏威夷土地和主权运动的直接结果。创设OHA的想法来自基层会议，在那里，夏威夷人聚集在一起探讨自治的道路。夏威夷人从一开始就明白，OHA不仅仅是州机构，并且是夏威夷土著居民实现自治的第一步。

认清OHA的来龙去脉将会对法院的判决产生质疑，因为该判决不仅将Rice案视为种族歧视的案例，并且也逃避了更复杂的问题，即夏威夷原住民是否构成有权进行选举自治的政治共同体。在Rice案二十周年之际，是时候重新考虑支撑最高法判决的历史观点了。

译者

徐　辉，周月阳，郭东城，罗嘉敏，王小米

中国政法大学法学院法学理论专业硕士研究生

校对

张峰铭，中国政法大学法学院法学理论专业博士研究生

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